NDA to nic innego jak umowa o zachowaniu poufności (ang. non – disclosure agreement). Zarząd spółki winien podpisać taka umowę przed każdym udostepnieniem dokumentacji spółki podmiotom trzecim.
Kiedy warto ją podpisać?
Odpowiedź winna brzmieć: zawsze gdy udostępniamy komukolwiek jakiekolwiek informacje inne niż te, które podlegają złożeniu np. do KRS.
A więc, w szczególności gdy:
1) rozpoczynamy due – dilligence (audyt prawny)
2) gdy Spółka negocjuje z podmiotem trzecim, że ten podmiot obejmie akcje czy udziały nowej emisji w spółce;
3) gdy prowadzone są rozmowy dotyczące zbycia akcji czy udziałów w Spółce przez dotychczasowych wspólników na rzecz podmiotu trzeciego;
4) gdy Spółka chce sprzedać jakieś istotne aktywo, czy zespół składników majątkowych (np. przedsiębiorstwo).
Kto i z kim taka umowę podpisuje ?
Strona przekazującą dokumenty zwykle jest Spółka. To Spółka więc winna taka umowę mieć podpisaną. Podpisanie umowy o zachowaniu poufności chroni także zarząd spółki, przed odpowiedzialnością, iż ten ujawnił ważne informacje o spółce podmiotom trzecim.
Druga strona umowy jest podmiot otrzymujący takie informacje. W umowie jasno sprecyzować należy komu ów podmiot może dalej te informacje przekazywać. Zwykle są to jego pracownicy, wskazani w treści umowy, za działania których podmiot otrzymujący informacje musi odpowiadać jak za własne działania oraz doradcy (prawni, finansowi).
Co precyzuje umowa?
Umowa precyzuje cel, w związku z którym ujawniane są informacje poufne. Podmiot otrzymujący informacje musi zobowiązać się, że wykorzysta przekazane mu informacje wyłącznie w celu sprecyzowanym w umowie (a więc w celu ustalenia tego czy chce objąć nowe akcje, czy chce zawrzeć transakcję sprzedaży akcji od dotychczasowych akcjonariuszy czy np. chce nabyć przedsiębiorstwo).
Ponadto podmiot taki zobowiązuje się, iż nie będzie bez uprzedniej zgody ujawniać, przekazywać, udostępniać ani też wykorzystywać informacji poufnych, oraz je w należyty sposób zabezpieczy.
Jakie są sankcje za naruszenie NDA?
Umowa o zachowaniu poufności może tę kwestię potraktować w dwojaki sposób:
1) pozostać przy odpowiedzialności na zasadach ogólnych – a więc odpowiedzialność otrzymującego informację poufną za jej ujawnienie będzie odpowiedzialnością za szkodę ponoszoną na podstawie art. 471 k.c. a wysokość odszkodowania będzie uzależnioną od wysokości poniesionej szkody (w praktyce dosyć trudne do wykazania). Nadto odpowiedzialność taka może wynikać z innych przepisów prawa, np. z zapisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) wprowadzić kare umowną (to rozwiązanie jest zdecydowanie bezpieczniejsze dla ujawniającego informacje poufne).
Przez jaki okres obowiązuje zobowiązanie do poufności?
Kwestię tą należy dokładnie sprecyzować w umowie. Zwykle to okresy od kilku miesięcy do nawet kilku lat, bez względu na to, czy w dojdzie do zawarcia transakcji w związku z negocjowaniem której dokumenty ujawniono czy tez nie.
Inne regulacje?
Pamiętajmy, że poza umową NDA mamy ogólne przepisy przepisów prawa w zakresie ochrony informacji, w szczególności przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926, z późn. zm.).
W szczególności kwestii tej dotyczy art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
Art. 11. [Tajemnice przedsiębiorstwa]
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy.
2. Przepis ust. 1 stosuje się również do osoby, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego – przez okres trzech lat od jego ustania, chyba że umowa stanowi inaczej albo ustał stan tajemnicy.
3. Przepisu ust. 1 nie stosuje się wobec tego, kto od nieuprawnionego nabył, w dobrej wierze, na podstawie odpłatnej czynności prawnej, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd może zobowiązać nabywcę do zapłaty stosownego wynagrodzenia za korzystanie z nich, nie dłużej jednak niż do ustania stanu tajemnicy.
4. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wniosek
Umowa o zachowanie poufności jest istotna z punktu zabezpieczenia interesów Spółki oraz z punktu widzenia potencjalnej odpowiedzialności zarządu. Oceńmy najpierw to, jakie informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa a następnie spiszmy umowę o zachowaniu poufności, w taki sposób by w maksymalnym stopniu zabezpieczyć spółkę przed ujawnieniem informacji ważnych dla spółki podmiotom niekoniecznie mającym pozytywna motywację.
Joanna Mizińska